Законом (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, Определение Конституционного суда РФ от 19.05.2009 № 597-О-О) определено, что работодатель свободен при выборе договорной модели отношений, а гражданин – «…в свободе труда, что проявляется в имеющейся у него возможности выбрать не только род занятий, но и порядок оформления соответствующих отношений, а также определить, заключить трудовой договор либо предпочесть выполнять работы (оказывать услуги) на основании гражданско-правового договора. В случае избрания договорно-правовой формы он вправе по соглашению с лицом, предоставляющим работу, остановиться на той модели их взаимодействия, которая будет отвечать интересам их обоих, и заключить, соответственно, трудовой либо гражданско-правовой договор».
К гражданско-правовым договорам, по которым физические лица привлекаются к работе, относятся договоры подряда, возмездного оказания услуг, авторские.
Вместе с тем Трудовой кодекс РФ запрещает подмену трудовых отношений гражданско-правовыми, т.к. они не содержат обязанностей по отношению к работающим, как:
- предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска либо компенсаций за неиспользованный отпуск при увольнении;
- оплата листков временной нетрудоспособности;
- выплата заработной платы не реже чем каждые полмесяца и уплата процентов исходя из учетной ставки банковского процента за нарушение этих сроков;
- оплата времени простоя по вине работодателя или по обстоятельствам, не зависящим от работника и от работодателя;
- выполнение требований законодательства по охране труда;
- ведение кадровой документации;
- предоставление иных гарантий, установленных трудовым законодательством.
Исходя из вышеизложенного, согласно п. 2 ст. 15 Трудового кодекса РФ заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
При этом у работника имеется право на оспаривание правовой сути гражданско-правового договора в суде путем подачи искового заявления (п. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ), либо через Государственную инспекцию труда (пока правоотношения не прекратились) путем ходатайствовали о проведении внеплановой проверки (ст. 19.1 Трудового кодекса РФ), в т.ч. путем ссылки на свидетельские показания.
В любом случае, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей. К аналогичному мнению приходит и судебная практика (п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2).
Государственной инспекцией труда, проверяющими органами через суд (ИФНС, ФСС, прокуратура), а также самим судом выработана система оценки соотнесения гражданско-правового договора с трудовым:
- в договоре указаны специальность, квалификация, ссылки на штатное расписание, должностные инструкции (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.04.2013 по делу № 11-10942);
- за подрядчиком (исполнителем) закреплена конкретная трудовая функция;
- в договоре указано не конкретное задание заказчика (индивидуально определенная работа, конкретный и конечный результат труда), а исполнение функций (процесс) (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.04.2008 № А33-8071/07-Ф02-1640/08);
- осуществляется учет рабочего времени подрядчика (исполнителя);
- оплата производится за фактически проработанное время в соответствии с тарифными ставками, доплатами, надбавками, а не за результат выполненных работ (оказанных услуг);
- отсутствуют указания по качеству и сроку исполнения работ (услуг) (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.07.2007 № Ф04-4368/2007(35866-А27-25));
- на исполнителя не возложен риск недостижения результата работы (услуги);
- выплата вознаграждения не приурочена к моменту сдачи результата работ и подписания акта сдачи-приемки; выдаются расчетные листки (особо с указанием табельного номера);
- в договоре присутствуют термины «должность», «специальность», «заработная плата», «увольнение», «режим работы»; условия о соблюдении определенного режима работы, правил внутреннего трудового распорядка, о подчинении приказам (распоряжениям) работодателя, о выполнении требований охраны труда и техники безопасности (медицинские комиссии, кроме инструктажей и стажировок (Апелляционное определение Московского городского суда от 12.05.2014 по делу № 33-16027/2014)), об обязанности работодателя обеспечить подрядчика оборудованием, материалами и инструментом, необходимыми для выполнения работ (Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97; Определение Верховного Суда РФ от 21.03.2008 № 25-В07-27, Определение Верховного Суда РФ от 24.01.2014 № 18-КГ13-145);
- договор перезаключается в течение длительного времени;
- присутствуют направления в командировки с оплатой проезда и проживания (Апелляционное определение Вологодского областного суда от 05.03.2014 № 33-1054/2014)
- резкое значительное сокращение численности работников (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.06.2008 по делу № А11-8961/2007-К2-22/483), их перевод в ИП и пр.
Помимо этого, письмом ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 «О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров» были разработаны собственные рекомендации:
- предметом трудового договора является описание трудовой функции работника, включая рабочее место и режим работы; предметом гражданско-правового договора чаще всего выступает конкретное задание (конечный результат труда) — построенное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и проч.;
- заключение трудового договора характеризуется соблюдением некоторых «формальностей»: личное заявление гражданина о приеме на работу, издание приказа работодателя (в котором указываются профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы), внесение записи о работе в трудовую книжку;
- порядок и форма оплаты труда: в трудовых отношениях обычно применяются тарифные ставки и оклады, заработная плата выплачивается регулярно; в гражданско-правовом договоре цена выполненной работы (услуги) определяется свободным соглашением сторон (произвольно), а выплата вознаграждения обычно производится после окончания работ и единовременно;
- характерным признаком трудового договора служит установление для работающих четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда (предоставление времени для отдыха, обеспечение безопасности труда и проч.); работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа, для них важен конечный результат труда — исполнение заказа в надлежащем качестве и в согласованный срок.
Обязательство об уплате страховых взносов не является подтверждением трудовых отношений, поскольку согласно закону объектом обложения страховыми взносами могут быть выплаты и по договорам гражданско-правового характера (Определение Московского городского суда от 24.04.2015 № 4г/6-4580/15). Это требование предусмотрено ст. 420 НК РФ.
Кстати, во исполнение требований ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 02.03.2000 № 184, Заказчик по гражданско-правовому договору начисляет от имени Исполнителя и с его согласия средства на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний
В некоторых случаях замена трудового договора гражданско-правовым для работодателя может быть невыгодна. Так, иногда сложно прописать результаты выполненных работ (оказания услуг), обязать работника постоянно присутствовать на рабочем месте, привлечь его к дисциплинарной ответственности, заключить договор о материальной ответственности и пр. (Определение Верховного Суда РФ от 24.01.2014 № 31-КГ13-8).
